Não raro, a existência de melhores elementos nos faz ver que a presença das condições da ação, outrora afirmada em decisão precedente, não corresponde ao melhor entendimento. Então, em consequência, surge a dúvida: podemos reconsiderar decisão anterior que as considerou presentes?

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O debate sempre se renova, e muitas vezes nos deparamos com decisões que afirmam a existência da preclusão,1 ora pela aplicação do art. 471, caput, do CPC/1973,2 ora pela aplicação do art. 473 do mesmo diploma processual3.

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Porém, com a devida vênia, não parece ser esse o melhor entendimento.

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Observemos que o citado art. 473 do CPC/19734 em momento algum impede o agir do Estado-juiz, que está autorizado a atuar de ofício em relação às matérias de ordem pública, a exemplo daquelas que versam sobre os requisitos de admissibilidade da tutela jurisdicional de mérito (pressupostos processuais e condições da ação).

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O texto do artigo contém uma limitação subjetiva, pois se dirige exclusivamente à parte e, mesmo assim, tal impediente se circunscreve àquelas matérias sobre as quais se operou a preclusão5.

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Em verdade, a limitação imposta ao Estado-juiz quanto à possibilidade de decidir temas já enfrentados por decisão pretérita está prevista no art. 505 do CPC/20156, com os devidos temperamentos, como bem demonstram as exceções contempladas em seus incisos7.

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E o interesse processual – uma das condições da ação mantidas pelo atual CPC8 - encontra-se contemplado na exceção do inciso II supra, pois o próprio Código de Processo Civil (§ 3º do art. 485)9  10 expressamente admitiu o seu exame em qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, antes de se operar a coisa julgada.

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Desse modo, não se pode impor ao Estado-juiz a limitação do art. 473 do CPC/197311, seja porque ele se dirige exclusivamente à parte, seja porque o exame das condições da ação deve ser feito pelo juiz em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não houver a coisa julgada. Aliás, é lógico que assim ocorra, pois é inadmissível que o mérito da causa seja resolvido sem que o direito de ação seja exercido de modo eficaz, razão pela qual o juiz deve aferir a presença das condições da ação desde o nascedouro até o término da relação processual e constatando a ausência de uma delas não deverá entregar a tutela de mérito12.

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Com efeito, a preclusão tem como escopo conduzir o processo a uma solução final e opera-se em relação àquelas matérias disponíveis. Por isso, não obstante saneado o feito ou declarada a existência das condições da ação por decisão pretérita, é possível constatar-se, excepcionalmente, que essa declaração formal não corresponde ao panorama processual existente.

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Assim, inexiste preclusão nessa hipótese, tanto mais que as condições da ação representam matéria conhecível de ofício pelo juiz e, portanto, inalcançável pela preclusão pro judicato13.

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Não é por outra razão que eminentes processualistas, do passado e do presente, rechaçam a existência de preclusão na hipótese, sobretudo em relação ao Estado-juiz:

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“...Acerca dos pressupostos processuais e das condições da ação, não há preclusão para o juiz enquanto não acabar seu ofício jurisdicional na causa pela prolação da decisão definitiva. A preclusão é sanção imposta à parte, porque consiste na perda de uma faculdade processual; mas não se aplica ao juiz, qualquer que seja o grau de jurisdição ordinária. Para o juiz só opera a preclusão maior, ou seja, a coisa julgada”. (BUZAID, Alfredo, RTJ 101/901)14.

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“Em se tratando de condições da ação, mesmo que haja decisão a respeito, não há preclusão enquanto a causa estiver em curso, podendo o Judiciário apreciá-la mesmo de ofício”. (TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Código de Processo Civil Anotado, 6ª ed., art. 267, p. 191).

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“Como não há preclusão ‘pro iudicato’ para as questões de ordem pública, como o são as condições da ação, o juiz pode decidir de novo a respeito dessa matéria até proferir sentença, quando não mais poderá inovar no processo. O momento final (dies ad quem) para esse exame das condições da ação é: a) no primeiro grau de jurisdição: na própria sentença processual (CPC 267) ou material (CPC 269) porque, proferida a sentença, o juiz não mais poderá inovar no processo (CPC 463); b) no segundo grau de jurisdição, até o momento imediatamente anterior à proclamação do resultado pelo presidente da turma julgadora, podendo qualquer juiz (juiz, desembargador ou ministro), antes desse prazo final, pedir vista e alterar seu voto para examinar as condições da ação”. (JUNIOR, Nélson Nery e NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 14ª ed., p. 627).

E, por sinal, esse tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em votos proferidos por eminentes processualistas que integraram e integram a referida Corte, cuja missão precípua é uniformizar o direito infraconstitucional no ordenamento jurídico brasileiro15.

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Além da farta jurisprudência do STJ, também se colhe da jurisprudência do STF, quando cabia à referida Corte a uniformização do direito infraconstitucional, idêntico entendimento16.

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Não só. Devido a sua importância, o tema também foi debatido no VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada17, quando se aprovou enunciado reportando-se exatamente sobre a situação ora examinada: “Em se tratando de condições da ação não ocorre preclusão, mesmo existindo explícita decisão a respeito”.

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Antes de finalizar, ainda há outro ponto que merece a nossa reflexão e complementa o que foi exposto até aqui sobre a inexistência de preclusão pro iudicato em matéria de condição da ação. Ele se cinge à lógica de funcionamento do sistema processual no que toca à preclusão, pois, ao vingar a tese da sua existência em relação às condições da ação afirmadas quando de decisão antecedente, o mesmo raciocínio deverá ser aplicado aos pressupostos processuais, pois aquelas e estes são matérias de ordem pública, passíveis de exame ex officio, contempladas e disciplinadas de forma conjunta pelo § 3º do art. 485 do CPC18. Aliás, como diziam os romanos, ubi eadem legis ratio, ibi eadem dispositio (onde há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir).

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Sendo assim, v.g., imaginemos que um segurado postule, perante a Justiça Federal, a concessão de benefício previdenciário em razão de sua incapacidade decorrente de um acidente de trabalho. Suscitada a incompetência em primeiro grau, o juiz não a acolhe, e tal decisão é ratificada pelo Tribunal ao julgar o agravo interposto. Indaga-se: ao julgar a apelação, a Corte seria obrigada a reconhecer a competência de órgão jurisdicional que não a possui?

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Penso que a resposta deva ser negativa. O Tribunal deveria reconhecer a incompetência da Justiça Federal sob pena de, vingando a tese da preclusão, ter que manter a continuidade do processo perante juízo incompetente, mesmo diante da invalidade da relação processual neste caso pela ausência de pressuposto processual subjetivo.

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Por sinal, a incompetência absoluta autoriza o manejo de ação rescisória (CPC, art. 966, II)19.  Ao vingar o entendimento de que as decisões a respeito dessas matérias (de ordem pública) precluem, seria difícil sustentar a coerência de um sistema que admite a ação rescisória, mas não admitiria a correção do mesmo vício processual quando ainda em curso o processo de conhecimento. Convenhamos, não haveria razoabilidade em tal compreensão.

 

 

 

 

1 Conf. REsp. nº 232.744/RJ.

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2 Atual 505 do CPC/2015.

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3 Atual 507 do CPC/2015.

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4 O referido texto normativo foi reproduzido pelo novo CPC, em seu art. 507: É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.

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5 E as matérias de ordem pública, como se verá à frente, podem ser reexaminadas, pois não precluem.

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6 Reprodução do art. 471 do CPC/1973: Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença; II - nos demais casos prescritos em lei.

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7 Reprodução do art. 505 do CPC/2015: Art. 505.  Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo:

I – se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;

II – nos demais casos prescritos em lei.

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8 Art. 485, VI do CPC/2015.

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9 Art. 267 do CPC/1973.

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10 Art. 485 do CPC/2015: Art. 485.  O juiz não resolverá o mérito quando:

[...]

VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual.

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§ 3o  O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

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11 Atual 507 do CPC/2015.

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12 “... Para atingir-se a prestação jurisdicional, ou seja, a solução do mérito, “necessário que a lide seja deduzida em juízo com observância de alguns requisitos básicos, sem cuja presença o órgão jurisdicional não estará em situação de enfrentar o litígio e dar às partes uma solução que componha definitivamente o conflito de interesses” (JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 55ª ed., p. 103).

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13 Nesse sentido: REsp 1054847/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 24/11/2009, DJe 02/02/2010.

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14 Apud AgRg/Resp nº 192.199-RS.

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15 Conf. REsp 1054847/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/11/2009, DJe 02/02/2010; REsp 199400021054, SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, STJ - QUARTA TURMA, DJ DATA:29/09/1997 PG:48208; REsp 638.481/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2007, DJ 15/10/2007, p. 227;

AGA 200000950548, NANCY ANDRIGHI, STJ - TERCEIRA TURMA, DJ DATA:25/06/2001 PG:00177.

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16 Conf. RE 104469, Relator:  Min. OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 14/05/1985, DJ 31-05-1985 PP-08511 EMENT VOL-01380-03 PP-00570 RTJ VOL-00113-03 PP-01377).

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17 Conclusão 9 do V Encontro Nacional dos Tribunais de Alçada, realizado em Belo Horizonte em junho de 1983.

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18 Art. 485.  O juiz não resolverá o mérito quando:

I - indeferir a petição inicial;

II - o processo ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;

III - por não promover os atos e as diligências que lhe incumbir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;

IV - verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;

V - reconhecer a existência de perempção, de litispendência ou de coisa julgada;

VI - verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;

VII - acolher a alegação de existência de convenção de arbitragem ou quando o juízo arbitral reconhecer sua competência;

VIII - homologar a desistência da ação;

IX - em caso de morte da parte, a ação for considerada intransmissível por disposição legal; e

X - nos demais casos prescritos neste Código.

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§ 1o Nas hipóteses descritas nos incisos II e III, a parte será intimada pessoalmente para suprir a falta no prazo de 5 (cinco) dias.

§ 2o No caso do § 1o, quanto ao inciso II, as partes pagarão proporcionalmente as custas, e, quanto ao inciso III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e dos honorários de advogado.

§ 3o O juiz conhecerá de ofício da matéria constante dos incisos IV, V, VI e IX, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado.

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19 Art. 966.  A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: [...] II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente.